睢晓鹏 杭州市中级人民法院
    关于一房二卖的法律规制，理论和实务上的探讨很多，在此不拟详叙。本文讨论的情形是，房屋所有人以其出卖后的房屋再行设置抵押，买受人的权利如何维护。例如某甲有面积100平方米的商品房一处，于2010年11月以每平方米 5000元的价格出卖于某乙，并已受领乙支付的购房款20万元，约定于2010年12月31日之前办理房屋所有权转移登记手续，余款于办毕房屋转移登记时付清，复于2010年12月10日以该商品房作为抵押，向丙贷款20万元，并即办理抵押权登记。买受人知道后诉至人民法院，要求确认其具有该房屋的所有权，并请求出卖人协助办理房屋转让登记。

    就上述情形，出卖人、买受人及抵押权人之间的法律关系如何?买受人和抵押权人的权利冲突如何解决?买受人可以主张何种权利以实现救济?

    一、出卖人、买受人及抵押权人之间的法律关系

    上述案例涉及房屋所有人、买受人及抵押权人三个主体之间的两面关系，故而首应厘清者，系三者之间的法律关系及其性质。

    1．出卖人和买受人之间的法律关系

    出卖人和买受人之间发生房屋买卖合同关系，在房屋买卖合同中，涉及到债权和物权行为，债权行为是当事人之间订立的房屋买卖合同，物权行为是当事人之间转移房屋所有权的法律行为。《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同的效力”。该条明确了合同的效力与物权效力的区别，当事人之间的房屋买卖合同如果符合法律规定的生效要件，即发生合同的效力，但如果要发生物权的设立、变更、转让和消灭则须登记始发生效力。在房屋所有人将房屋出售给买受人后未办理登记的情况下，出卖人和买受人之间仅发生债权的效力，房屋的所有权并未发生转移。就本文所举案例，甲与乙之间的房屋买卖合同自订立时起成立生效，乙取得请求甲交付房屋并转移所有权之债权，惟房屋买卖未予办理转移登记，乙尚未取得该房屋的所有权。

    2．出卖人(抵押人)和抵押权人之间的法律关系

    房屋抵押，须订立书面的抵押合同，并经登记设定抵押权。在本文所举案例中，所有人甲虽然将其房屋出售给买受人乙，但未办理房屋转移登记之前，房屋所有权尚未发生转移，甲仍然是该房屋的所有权人，是故，甲复将其已出售的房屋上设置抵押权，是在自己所有之不动产上设置抵押权，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定，其行为是合法有效的，抵押权人丙依法享有抵押权。有疑问者，系该已经出售的房屋是否属于《物权法》第184条规定禁止抵押盱(所有权、使用权不明或者有争议的财产”?《物权法》第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”；第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。从上面的法律规定不难看出，物权所有权的转让，应当依法通过一定的方式进行公示，赋予其权利外观，这是所谓物权公示原则的要求。不动产采取登记的公示方法具有公信力。所谓的公信力，是指依法登记于不动产登记簿上的权利具有绝对效力，当事人信赖登记簿上的物权并进行交易的依法受到法律的保护，至于登记簿—亡记载的权利是否存在或者是否真实均在所不问，该房屋不属于上述“所有权、使用权不明或者有争议的财产”。

    二、买受人与抵押权人之间的权利冲突

    房屋所有人、买受人和抵押权人之间的法律关系已如上述，如果各方当事人之间的权利均属成立并生效，在同一房屋上产生了两个性质不同的权利，一个是房屋买受人请求出卖人协助进行登记以转移房屋所有权的债权请求权，一个是抵押权人享有的以该争议房屋保证其债权得以优先受偿的担保物权。两个权利同时存在于同一标的物上，就产生了所谓的权利冲突，即具有合法性、正当性的多个权利之间发生的冲突。权利冲突是存在同一个标的物上两个或以上的合法正当的权利之间发生的何者为先、相互冲突的法律现象，发生权利冲突，须依照规则确定何者为先，即何种权利应优先受到法律保护的问题。按照物权优于债权的原理，如果在同一个标的物上既存在债权，也存在物权，无论债权和物权成立时伺的前后，物权都有优先于债权实现的效力。倘若出卖人未履行对抵押权人的到期债务，抵押权人提出实现抵押权以清偿其到期债权时，得就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿，而买受人对出卖人债权的实现顺位只能在抵押权人之后。进言之，如果此时出卖人别无资产又负有多重债务时，买受人只能与其他债权人以同等地位受偿。

    那么，在本文所举案例中，如何兼顾买受人与抵押权人的利益，妥善解决各权利之间的冲突，可分两种情况讨论。其一是清偿该抵押权担保之债务，房屋所有人协助买受人办理房屋转让登记，由买受人取得该房屋的所有权；其二是房屋上的抵押权无法消灭，或出于抵押权人之不同意以及所有人无力清偿该债务，或出于买受人不愿代替所有权人清偿债务，此时房屋所有人构成履行不能，买受人不能取得该房屋的所有权，也不能请求所有人履行协助办理房屋转让登记。

    1．买受人取得房屋所有权    

    《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。按照本条的规定，如果抵押权设定在先，其后未经抵押权人同意，所有人不得再将该抵押物转让，否则无效；然则，如果债权设定在先，其成立时标的物尚未抵押，则该债权依法生效，若要转移所有权，须清除该标的物上的负担。其进路有二：其一，房屋所有人征得抵押权人的同意，将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务；其二，买受人代替房屋所有人清偿债务以消灭抵押权，此时无须征得抵押权人的同意。就本案情形，甲得征得丙的同意以出卖房屋受领的20万元向丙提前清偿债务，然后再依约定转移房屋所有权给乙，但一般情况下甲之所以对房屋设定抵押权向丙借款，通常是迫于资金压力，且作为抵押权人的丙未必会同意，故而，也可由乙代甲清偿对丙之债务消灭该房屋上的抵押权，然后按照约定办理房屋转让登记。

    2．买受人不能取得房屋所有权

    如果未能征得抵押权人的同意或者房屋买受人不愿意代为清偿债务消灭抵押权时，对出卖人而言，无法办理不动产转让登记，亦即无法履行出卖人对买受人基于房屋买卖合同负有的转让房屋所有权的义务，构成履行不能。所谓的履行不能，是依社会观念其履行已属不能，或者实现履行的内容为不能，包括法律上的不能，也包括事实上的不能。履行不能按其类型，可分为四种情形，即自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能和嗣后主观不能四种。自始不能和嗣后不能的履行不能以其发生于合同订立前后作为分界，发生于合同订立之前的为自始不能，发生于合同订立之后的为嗣后不能；而主观不能和客观不能判断的标准系依负有给付义务之人的范围，举凡任何人均无法完成该履行义务的为客观不能，否则为主观不能。在本案，出卖人履行不能发生于合同订立之后，属嗣后不能；又负担有抵押的商品房如未征得抵押权人之同意并以转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者买受人不愿代为清偿债务以消灭抵押权时，不得转移登记，故对任何人而言，履行该不动产转移登记均为不能，属客观不能。嗣后不能并不影响合同的成立和生效，因为履行不能的事由发生在合同订立和生效之后，在合同订立之时该不能的事由尚不存在，故只可能存在发生债务不履行之损害赔偿责任。嗣后履行不能的按其情形可分为四类，即因可归责于债务人的事由致履行不能；因可归责于债权人的事由致履行不能；因可归责于双方当事人致履行不能；因不可归责于双方当事人致履行不能。在履行不能，除因不可归责于双方当事人致履行不能的情形，均涉及到违约或负责问题。房屋所有人将其已经出售尚未办理登记的房屋设定抵押时，在未能得到抵押权人的同意并消灭抵押权时，对房屋买受人已构成履行不能，该履行不能显属因可归责于债务人的事由致履行不能，故债务人应承担债务不履行的违约责任，但原债务的履行义务被免除，因为法律不强制不能之行为。

    三、买受人不能取得房屋所有权时的法律救济

    买受人无法取得该房屋的所有权属于嗣后客观履行不能，该履行不能是由于出卖人在房屋买卖合同订立后又将该房屋抵押于第三人所致，出卖人的原债务约定的义务虽然得以免除，但应承担债务不履行的违约责任。买受人此时既可不解除合同而请求出卖人损害赔偿，也可解除合同并请求赔偿损失，具有选择权。

    1．买受人可以选择不解除合同，而向出卖人请求损害赔偿

    买受人的损害赔偿请求权是请求出卖人交付不动产请求权的替代请求权，因为合同原来约定之债，也即原有的债权此时已经转化为损害赔偿之债，但原有债权并不因该转化而消灭，而是作为损害赔偿之债的基础存在。至于其赔偿的范围，应以履行利益为标准。所谓履行利益，是指因该合同有效成立所应获得的利益，其赔偿的结果应达到合同履行后所应达到的利益状态。出卖人所应承担的损害赔偿的范围，应以该房屋的时价而非房屋买卖合同订立时的价格为标准，房屋在买卖合同订立后买受人提出请求之前的增值，也应予以赔偿。但应当注意的是，损害赔偿请求权是不以合同解除为前提的，买受人获得该损害赔偿须相应支付对价，故而出卖人在商品房合同订立时受领的房款无须返还。在本案，乙可不解除与甲之间的房屋买卖合同，直接请求因甲违约造成的损害赔偿。

    2．买受人也可以选择解除合同，并请求赔偿损失

    债权人行使解除权，合同即自始不发生法律效力，债务人应返还因合同解除所受领的利益。根据《合同法》第97条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。也就是说，合同的解除并不影响当事人提出请求赔偿损失的权利。在本案，如买受人行使解除权，首先可请求出卖人返还购房款及其利息，同时并可要求其赔偿损失，但应适用损益相抵，扣除因合同无效所获利益，此时的损失，是信赖利益的损失。所谓的信赖利益，是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实的发生，该法律行为不成立或无效而发生的损失。具体来说，损失赔偿的范围包括买受人为订立合同所支出的必要的费用，如为购买房屋而支出的考察费用等；买受人相信能够取得所有权而支出的必要费用，如为房屋装修所预定的装修材料的支出等；买受人因解决房屋买卖合同纠纷所支出的必要费用等。